李克强：“中国制造2025”实施离不开中外合作

财政收支行为是关系到全体人民的公共行为，并非党内的职能行为，预算活动也非新机构的职能，而是全体人民对公共财政提出的外部要求，因此即使财政收支行为发生于新机构履行党内职能，也不应只由党内法规来规范。

但是，就其在具体论证过程中建构出来的正当限制基本权利的观念以及比例原则的普遍性寄生于这种观念的主张而言，笔者认为存在着深入检讨的必要性。根据该文注释⑩，以三阶形式对比例原则进行论述的中国学者有：黄学贤、余凌云、郝银钟、席作立、蒋红珍、姜昕、韩秀丽、姜明安等。

(34)See Klaus Stern,Zur Entstehung und Ableitung des bermaverbots,in WEGE UND VERFAHREN DES VERFASSUNGSLEBENS:FESTSCHRIFT FR PETER LERCHE ZUM 65.GEBURTSTAG 165,168(Peter Badura Rupert Scholz eds.,1993)，转引自注(30)，第99页。这种描述可能是误导性的。既然有这么多理论障碍，(65)很难确立前面提到的两个支点，为什么不断然拒绝正当限制基本权利这个观念呢？他为什么还要坚持确立正当限制基本权利的观念呢？难道就是为了后面批判自己树立的这个稻草人吗？ 导致该中国论者得出比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利这个虚假观念甚至有害观念的原因很复杂，但是笔者认为，主要原因来自阿列克西对比例原则所作论述的误导。⑥并且主张，在有关宪法权利的案件中，对权衡的运用是不可避免的，因为没有其他理性方法能够对宪法权利提出限制理由。也许行政法意义上的比例原则主要是作为前一种关系的判准，而宪法意义上的比例原则侧重于作为后一种关系的判准。

(22)……在50年代之后，成文法内已出现了比例原则，而联邦宪法法院在50年代早期开始，以药房案为始，大量援用比例原则，于是乎，本原则之适用才一如Wolffers所言的——全面展开矣(horizonale Ausbreitung)。笔者承认，中国论者围绕比例原则的普遍性在规范性意义上所进行的理论反思和批判，是一项很有意义的理论工作。[35] 参见章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，《行政法学研究》2014年第1期。

而对于其他违法工具，没收的限定条件是直接用于实施违反治安管理行为且为本人所有。[7] 我国也有绝对性惩罚和相对性惩罚的类似区分。《行政处罚法》8条第4项将责令停产停业规定为行政处罚的种类。该学者还将违禁品分成两类，一类是绝对的违禁品，任何人均为禁止，如淫秽物品。

即纯以制裁为目的，或兼有制裁的目的，均为行政处罚。参见《国务院法制办公室关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的答复》（国法秘函〔2000〕13号）、《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）。

沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。在没收非法财物时，应当没收与违法行为有关的一切财物，包括非法行为之所得、进行非法行为所使用的工具、违禁物品等。三、制裁性与行政处罚的适用 制裁性不仅在行政处罚的识别中可以发挥判断标准的作用，在行政处罚的适用中也能发挥方法指引的作用。责令停产停业针对的是具有生产经营资格者在生产经营中实施的违法行为，一般附有改正的期限。

在体现制裁性的同时，还需要考虑过罚相当原则，确保行政处罚的合比例性。[43] 参见林如碧、陈忠：《道路交通技术监控确定之违法行为适用记分制度探讨》，《福建警察学院学报》2011年第6期。但是，从侵害保留说的立场来看，只要是侵害行为就应该实行法律保留。[33] 参见王贵松：《取缔小议》，《中国工商报》2012年10月23日。

但面对私人的违法行为，行政机关作出行政处罚，虽然也是一种不利决定，但却不必填补私人损失，因为课予不利后果本身就是行政处罚的目的，借此给私人施以制裁，抑制其将来可能的违法行为。作为行政的一种信息手段，公布违法事实能否发生制裁的效果，取决于社会对公告的反应。

[39]公布违法事实可能具有上述多重目的。这两类禁止都是让申请人在一定期限内失去申请行政许可的资格，使其丧失获取许可利益的机会，因而具有制裁性。

例如，《中华人民共和国文物保护法》第72条规定，未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动的，没收违法所得、非法经营的文物，并处一定的罚款。在飞机和高铁成为重要出行工具的今天，它产生了严重限制失信人出行自由的效果，但其目的在于督促对有履行能力但拒不履行的严重失信主体履行法定义务。还有一类是合法取得行政许可，但在从事行政许可业务时实施了违法行为，法律设定市场禁入的措施，《中华人民共和国证券法》233条第1款规定的证券市场禁入就是其例。例如，某企业购进一批假冒伪劣商品，成本为1万元，以2万元卖出。一个行政措施一旦被认定为行政处罚，自然就受《行政处罚法》规范，按照行政处罚的规则运行、监督和救济。[31]也就是说，一般在取缔之后，均会附加罚款、没收违法所得、没收非法财物等措施，而不会单独适用取缔。

面对合法的私有财产，行政机关也可以为了公共利益的需要根据法律作出行政征收等决定，这也是一种不利决定，它需要通过国家补偿来填补私人因此而受到的损失。[10]行政处罚也不同于预防性不利决定，后者是为了防止危害的发生或扩大而课予私人一定的义务。

[29] 钱恂、董鸿祎编纂：《新译日本法规大全（法规解字）》，何勤华点校，商务印书馆2007年版，第33页。如果拒不停产，就可能面临行政强制执行。

失信惩戒并非法学概念，包含的措施多种多样，虽有惩戒之名，未必就是行政处罚。[21] 二、制裁性与行政处罚的识别 在立法中，类似行政处罚的表述多种多样，在定性上给实务界增添不少困扰。

（一）行政处罚的适当定位 一般认为，行政处罚是一种行政行为，具有法律制裁的属性。很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会。据此，卫生局认为取缔属于行政强制。当事人可就取缔决定提起行政复议或行政诉讼。

行政处罚的法律行为性质也是我国行政处罚法的实际选择。[42] 《公安部交通管理局负责人就颁布实施〈机动车驾驶员交通违章记分办法〉〈交通违章处理程序规定〉答记者问》，《道路交通管理》2000年第1期。

作为行政处罚的没收违法所得也并非不可能。[64]绝对违禁品属于绝对禁止，其财产价值不受法律承认，没收违禁品并未损害所有者的合法私有财产。

拒不停止生产的，由县级以上地方人民政府强制停产。[59] （二）没收非法财物 对于没收非法财物，《行政处罚法》同样将其明确为行政处罚的种类，但没有对其作出界定。

[25] 即受到限期拆除新建建筑物和其它设施的处罚的单位和个人，必须立即停止施工。[28] 例如，在再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案中，上海市卫生局认定再胜源公司有未经许可擅自采集血液的违法行为，遂作出行政强制决定：取缔（非法采集血液行为）。没收违法所得是一种手段，可能用于剥夺不当得利，也可能用作行政处罚。（二）何谓行政处罚的制裁性 所谓制裁，是指针对违反社会规范的行为，以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利。

责令停产停业在责令改正的基础上扩大了改正的范围，对当事人构成不利。一般认为，合法财产用于非法目的，就成为非法财物。

法律上偶尔将责令改正的类似措施表述为行政处罚。其效果是金融机构采取风险定价措施，让失信人承受更多的融资不利效果。

[37]所谓督促性公告，是指行政机关将违法事实公开，希望通过社会舆论的压力促使违法者改正自己的行为，以间接地保障行政规制得到遵守。公布违法事实就可视为社会性制裁，是试图让社会性制裁发挥法律制裁功效的一种制度。